電玩遊戲抄襲之認定-以語文著作與美術著作為出發

實習律師-張晁綱

判決字號： 106年度民著訴字第48號判決評析

壹、基本事實

智冠科技股份有限公司（下稱原告）於90年8月間發行「武林群俠傳」遊戲著作（下稱據爭著作），於104年6月1日與河洛遊戲有限公司（下稱被告）就其同年7月間發行之「俠客風雲傳」遊戲著作（下稱系爭著作）訂定經銷合約書，雙方嗣後分別於同年7月9日、7月21日訂定系爭著作及據爭著作之音樂音效簽訂音樂及錄音著作授權合約。嗣後，原告接獲玩家詢問系爭著作是否為據爭著作之重製版，經查驗後，始發現二者在操作介面、劇情、人物設定、遊戲對話、場景設計及名稱等呈現方式，均高度相似，遂依著作權法第84條、第88條第1項、第2項第2款、第3項、第89條及公司法第23條第2項等規定，提起本件侵權行為損害賠償訴訟。

貳、本案主要爭議

本案經智慧財產法院（下稱法院）協商兩造整理爭點，計有5項爭點，就部分本案所涉程序上爭點，本文限於篇幅，而不擬一一詳述，僅以「 系爭著作是否侵害據爭著作之語文著作、美術著作 」作為主要觀察及分析對象，合先敘明。

參、法院判旨

一、據爭著作屬語文著作及美術著作

法院首先援引最高法院106年度台上字第1726號判決，認為著作權法所保護之著作，必須具有原創性。所謂原創性，包含原始性及創作性，前者指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；後者指依社會通念，該著作與前已存在作品具有可資區別之變化，而足以表現著作人之個人性或獨特性程度，即為已足，尚不以達到前無古人之程度為必要。

就據爭著作是否為語文著作之判斷，法院認為，據爭著作有其整體劇情框架，人物按其角色個性、所屬組織、所具備的能力與武功，及角色間的互動關係均具體清晰描繪，並透過劇情發展而創造出不同場景，且其中各式武功、武器道具及其他遊戲要素皆循劇情結構、人物特性而組合運用於過程情節，是據爭著作就上揭遊戲要素等相關文字描述架構，整體而言具有故事連貫性，足以完整表達著作之思想、感情，應屬語文著作。

就據爭著作是否為美術著作之判斷，法院認為，據爭著作之特定人物造型，有其外貌特徵，至於人物與事件場景之繪圖畫面，則將故事人物與情節作具體化表達，此乃透過創作者之精神作用創作而得，皆屬美術創作。至於據爭著作中之各式武器道具，雖於客觀上有個武器道具既存之基本特徵外觀，惟若據爭著作之設計脫離一般武器道具所存之基本特徵外觀，即難相互勾稽，是據爭著作中之武器道具外觀之基本元素雖不為原告所獨占，然其他細部造型、顏色設計、光影呈現、背景處理及視覺角度之變化，此等超過基本元素之創作部分，仍有思想精神作用之表達，依著作權法所採取低度創意原則，仍具原創性而應受保護。

二 、系爭著作與據爭著作於語文與美術著作部分實質近似，侵害據爭著作之改作權及重製權

法院先行闡明，於認定有無著作權侵害之事實時，應審酌一切相關情狀，就有無「接觸」及「實質相似」此二著作權侵害之事實，審慎調查。其中， 「實質相似」係指「量」與「質」之相似，且於判斷「質」是否實質相似時，就圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲之認定，應不得採取與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，而應特別注意著作間之「整體觀念與感覺」，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準 。

就語文著作部分，法院比對據爭著作及系爭著作就角色性格、人物組織關係、主線任務之事件劇情、鋪陳次序、場景名稱、場景與角色之關聯互動、人物對話內容、武功招式名稱、武功防具名稱，認定上揭遊戲著作主要部分就「質」之部分，均極為相似。至於被告雖辯稱系爭著作於「量」之部分遠多於據爭著作，即系爭著作包含123萬字之對話文字、191個主線劇情、112個支線劇情、61個結局、1028個角色，遠多於據爭著作所包含之36萬字對話文字、73個主線劇情、53個支線劇情、5個結局、179個角色。就此抗辯，法院認定由於被告於宣傳時聲稱系爭著作乃據爭著作之新置版，縱已加以修改，並於量上遠多於據爭著作，惟系爭著作既有意利用據爭著作之基本要素，且其利用據爭著作語文部分之份量，已足以使人產生對據爭著作之聯結，並作為商業使用，應足認定已與據爭語文著作之質、量達到實質近似之程度。

就美術著作部分，法院以角色「東方未明」、「賭」、道具「鷹形金冠飾」為例，認定據爭著作與系爭著作於整體構圖、配色、髮型、臉部特徵、身體姿勢及道具設計特徵等幾乎相同，僅有形似而同之變更，然其整體外觀與感覺相同，而構成實質近似。至於故事場景繪圖則有明顯不同之表達方式，外觀與感覺亦有不同，是就該部分之美術著作，並不構成近似。

肆、判決評析

一、實務就語文著作是否實質近似之判斷有重質不重量之趨勢

我國實務過往判斷語文著作是否有實質近似，似由量、質分別觀察，前者主要以兩者近似部分所佔比例加以判斷；後者主要比對近似部分是否為原著作之重要部分。例如最高法院96年度台上字第529號刑事判決判旨明揭，「近七成比例的相似度，可謂接近抄襲之嫌。…就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質近似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分別考量」，至於智慧財產法院98年度民著訴字第40號民事判決判旨則認為，「…不需要逐字逐句全然相同，亦不需要全文通篇實質類似，而是只需要在足以表現著作人原創性的內容上實質類似即可」。

至於智慧財產法院99年度民著訴字第36號判決則較為清楚地闡明：「實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關，證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法，為法院判斷之參考，對法院並無拘束力，不得直接取代法院之判斷。所謂『量』之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。所謂『質』之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，故使侵權之判斷更形困難。故認為判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立侵害。」

由上揭實務見解可知，就語文著作是否實質近似之判斷上，質與量二判斷要素或有難以分離判斷之特徵，且法院就實質近似與否的判斷，主要仍著重於質之要素，即縱使量上仍有差異，惟為免經侵權者藉由量的巧妙控制脫免責任，仍著重於重要性內容之質的判斷，觀察二著作是否實質近似。由本案亦得見上述結論，據爭著作與系爭著作雖於對話文字、主支線劇情、結局、角色皆有量上的大幅落差，惟法院仍以系爭著作已足與據爭著作相互聯結為由，認定二者實質近似。或有疑慮的是，由最高法院96年度台上字第529號刑事判決仍說明「七成比例的近似度」一點觀之，雖量的比例至何種程度方構成實質近似，個別法院仍有依其自由心證判斷之空間，然判斷實質近似之前提，是否應以相似量已然超越一定門檻為必要，非無疑義。

二、語文著作與美術著作之判斷方式區分？

由法院援引之最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第6398號刑事判決、103年度台上字第1544號民事判決，既稱：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時， 如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』 。」可知，法院所援引之最高法院見解，就『質』是否實質近似之判斷，似有意區分語文著作與美術著作，而異其判斷方法。換言之，就語文著作之判斷，似應以分析解構方法進行細節之比對，至於美術著作，則於細節比對外，視其整體是否具有實質近似之觀念與感覺定之。

回頭觀諸本案，法院於判斷本案二著作是否實質相似時，未見詳就各細節一一比對，尤其二著作於主支線、對話文字具有高度量的落差之前提下，當有就二者於質的實質相似度甚高一事詳為說明、論證之必要。反之，法院於本案反以與是否實質相似無涉之「被告有意利用據爭著作」作為論證重心，藉以論斷系爭著作語文部分之創作，其利用據爭著作語文部分之分量，已足以使人產生對據爭著作之「聯結」，似有未洽之處。

三、美術著作應區分是否屬著作權保護內容加以論證

法院於據爭著作若干武器道具部分，說明各武器道具於客觀上存在既存之基本特徵外的外觀元素，若除去該基本特徵的外觀元素，剩餘細部造型、顏色設計、光影呈現、背景處理及視覺角度的變化等，因有思想精神作用之表達，應為著作權所保護之客體。

法院雖於美術著作部分，就人物「東方未明」、「賭」、道具「鷹形金冠飾」等，詳細說明其細部特徵，然以道具「鷹形金冠飾」為例，「鷹形金冠飾」是否於據爭著作即仿效古物所繪製，如是，此「鷹形金冠飾」於該古物原有特徵外，另施以精神作用創作之部分幾何，似有加以細究之必要，不宜僅以整體外觀與感覺，泛泛指稱二者相同，即認構成實質相似。

四、個別角色抑或遊戲著作作為受侵害美術著作之問題

智慧財產法院97年度民著上字第2號判決意旨曾認：「復按角色人物，英文稱為『character』，原本意指物品的特徵或人物的性格，惟當漫畫裡的人物角色有非常鮮明的個性，已在人們心目中產生了一個固定的印象時，該角色（character）即可能獨立於漫畫本身以外成為一個獨立之著作。例如：流行漫畫之櫻木花道、蠟筆小新、超人、米老鼠等，無論該『角色』係人或動物之名稱、外觀之特徵、個性特質等均構成漫畫最主要之部分，一般以造型稱之，此等角色造型乃智慧之產物，得另以著作權法上之美術著作保護之。漫畫角色造型之可著作權性，業受實務承認，內政部著作權委員會（即經濟部智慧財產局之前身）前曾以內政部84.6.14台（84）內著字第8410945號函稱：著作權法第13條（按即現行著作權法第10條）規定：『著作人於著作完成時享有著作權。』漫畫人物造型之美術著作完成時點應依著作完成時認定之。漫畫人物造型係屬獨立之著作，則該人物造型創作完成後，即享有著作權，其後利用該相同造型出版漫畫，係屬著作之利用，對原著作完成時間不生影響。如該漫畫人物造型係屬漫畫之部分內容者，則該漫畫係全部著作內容完成，始享有著作權，亦即並非漫畫中每一人物造型完成時均各自享有獨立之著作權。換言之，漫畫人物造型之著作完成時間，應依著作人創作完成之事實，個案認定之，非可一概而論。至利用同一漫畫人物之造型創作數冊漫畫，每冊漫畫固均個別享有著作權，但非謂每一冊之相同造型均可視為不同之美術著作，而分別享有數個著作權，各自獨立受保護。」

由上述實務見解意旨可知，我國業已肯定就創作中個別角色之獨立保護，並認其屬著作權法上之圖形著作或美術著作。就本案而言，法院主要僅於理由中說明主角「東方未明」、角色「賭」等具實質相似，因而判斷被告於此部分構成侵權，至於場景部分，則未與焉。是本案就係整體遊戲著作中之美術著作部分均屬侵權，抑或僅數個別角色部分方屬侵權，或有辨明之必要，蓋此部分之分辨，或有影響後續損害賠償數額計算之可能。